PAGO POR PRESTACIONES NO EJECUTADAS EN CONTRATOS A SUMA ALZADA

Respecto al presente tema, la OPINIÓN N° 064-2009/DTN (link), nos sera de gran ayuda.

En la mencionada opinion del OSCE, se indica lo siguiente:

• Que, cuando en la ejecución de los contratos de obra a suma alzada las condiciones contractuales previstas en los planos y las especificaciones de obra se mantengan invariables, y el contratista cumpla con ejecutar la obra con sujeción a ellas, la Entidad no podrá reducir el precio fijo contratado aun cuando, en cumplimiento de lo pactado, se hayan ejecutado mayores o menores metrados en alguna o algunas partidas (en estos casos, los encargados de la elaboración del expediente técnico serán responsables de la defectuosa previsión e inadecuada sustentación de los metrados, así como de la incorrecta elaboración del valor referencial, de conformidad con lo dispuesto por la Norma Técnica de Control N° 600-01, debiendo la Entidad iniciar las acciones correspondientes a efecto de deslindar responsabilidades).
• Por el contrario, cuando se verifiquen modificaciones o variaciones en el proyecto de la obra, concretamente en los planos y especificaciones técnicas, podrá producirse la correspondiente modificación del precio.

OCURRENCIAS, SOLICITUDES Y CONSULTAS EN EJECUCION DE OBRA

En el Cuaderno de Obra se anotan las ocurrencias, esto es, todo hecho relevante que ocurra durante la ejecución de la obra, firmando al pie de cada anotación el inspector o supervisor o el residente, según sea el que efectuó la anotación. Las solicitudes que se realicen como consecuencia de las ocurrencias anotadas en el cuaderno de obra, se harán directamente a la Entidad por el contratista o su representante, por medio de comunicación escrita (Art. 195 del RLCE).

Asimismo, las solicitudes que se derivan de aquellas se hacen directamente a la Entidad por el contratista o su representante legal, ej.: Solicitudes de otorgamiento de adelantos, Solicitud de Cambio de Residente, etc.

Las consultas se formulan en el Cuaderno de Obra y se dirigen al Inspector o Supervisor de Obra (Art. 196 del RLCE).

CLASES DE CONSULTAS (Art. 196 del RLCE)
NO REQUIEREN DE OPINIÓN DEL PROYECTISTA:
Las absuelve el inspector o supervisor en plazo máximo de 5 días.
Si no absuelve, el contratista acude a Entidad en el plazo de 2 días.
La Entidad dispone de 5 días para resolver la consulta recibida del contratista.
No absolución en plazo, es causal de ampliación por tiempo correspondiente a demora.

REQUIERE OPINION DEL PROYECTISTA:
El supervisor o inspector eleva la consulta a la Entidad en el plazo de 4 días, para que en coordinación con el proyectista la absuelva en el plazo máximo de 15 días.
Si no se pronuncia el proyectista, la Entidad debe dar instrucciones.
No absolución en plazo, es causal de ampliación por tiempo correspondiente a demora.

Se debe tener presente que, para todos los casos, la ampliación de plazo se da cuando se afecta la RUTA CRÍTICA del programa de ejecución de obra vigente (Art. 41° de la LCE). 

CONTRATOS, CONSULTORIA Y EJECUCION DE OBRAS

El Ex-CONSUCODE en cooperación con USAID, publicaron unas guías muy interesantes y didácticas, sobre los temas de Contratos y de Consultoría y Ejecución de Obras, el cual lo podrán ver en los siguientes links:

Contratos
Consultoria y Ejecucion de Obras

Nota: Debemos tener presente que dichas guías estas enmarcadas dentro de la anterior Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

ENRIQUECIMIENTO INDEBIDO - ¿MATERIA NO ARBITRABLE?

Para varios profesionales (Ingenieros y Abogados) que ejercen el Arbitraje en Contrataciones Estatales, NO ES MATERIA ARBITRABLE: EL ENRIQUECIMIENTO INDEBIDO.

Por lo que, es interesante la Opinión Nº 059-2009/DTN, mediante el cual, el OSCE, emite opinion respecto a este controvertido tema.

En la OPINIÓN Nº 059-2009/DTN, las conclusiones son las siguintes:

1. A una Entidad que se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la Ley, sólo la vinculan válidamente los contratos en los que el acuerdo de voluntades se ha formado conforme a los procedimientos establecidos en dicho cuerpo normativo y sus normas complementarias. No obstante, de ser el caso que la Entidad se haya beneficiado con las prestaciones ejecutadas por el proveedor contratado de forma irregular, y en aplicación de los principios generales que vedan el enriquecimiento indebido, es arreglado a derecho que ésta reconozca a favor del tercero el costo de lo efectivamente ejecutado sin incluir la utilidad por no existir título válido; sin perjuicio de la determinación de responsabilidades del funcionario o funcionarios involucrados en la contratación irregular.
2. Aún cuando sea válido afirmar que los principios generales que vedan el enriquecimiento indebido obligan a la Entidad, como ya se anotó, a reconocer a favor del tercero el costo de lo efectivamente ejecutado; este Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre el mecanismo y/o procedimiento a través del cual se efectuará dicho reconocimiento.
3. No cabe formalizar y/o regularizar actuaciones que, en su debida oportunidad, no se sujetaron al procedimiento previsto en la normativa aplicable; por lo que, en caso se hayan adoptado e implementado decisiones sin observar la normativa de contratación pública, corresponde evaluar la responsabilidad imputable a los funcionarios y/o servidores de la Entidad que dispusieron dichas acciones y, de ser el caso, aplicar las sanciones previstas en el artículo 47° de la Ley.

Como dato adicional, en el Blog Derecho Público y Arbitraje, del Abog. Derik Latorre Boza, me intereso el comentario del Ing. Arturo Antonio Bocanegra Tapia, quien mencionaba lo siguiente: “… que, específicamente en  el  noveno considerando, de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República - Sala Civil Permanente - CAS. Nº 025-2006, a través del cual, la Corte señala que el resarcimiento por en requerimiento sin causa, es materia arbitrable”.

Asimismo, resulta interesante la siguiente Sumilla: “…todo enriquecimiento, para ser lícito debe fundarse en una causa o en una razón de ser, que el ordenamiento jurídico considera justa. Cuando no está fundada en una causa justa, el que ha recibido debe restituir, correlativamente el que se ha empobrecido tiene acción para reclamar lo pagado…”; lo mencionado, corresponde a un Laudo Arbitral, en el cual uno de los puntos controvertidos es: determinar si procede o no reconocer a favor del demandante el pago por enriquecimiento sin causa por los mayores trabajos ejecutados y que no se encontraban comprendidos en el contrato (Ver Laudo Arbitral).

En el Código Civil, se indica lo siguiente:

Articulo 1954º.- Accion por enriquecimiento sin causa
Aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro está obligado a indemnizarlo.

Articulo 1955º.- Improcedencia de la acción por enriquecimiento sin causa
La acción a que se refiere el artículo 1954 no es procedente cuando la persona que ha sufrido el perjuicio puede ejercitar otra acción para obtener la respectiva indemnización.

RECONOCIMIENTO DE GASTOS GENERALES

El D.S. Nº 184-2008-EF, establece en sus artículos 202º, 203º y 204º que otorgada una ampliación de plazo, excepto por ejecución de obras adicionales, corresponden a los contratistas el reconocimiento de los mayores gastos generales variables, según:

a) Por paralización de obra, los mayores gastos generales variables que pueda demostrar, con documentos, estuvo incurriendo durante el periodo de paralización.
b) Por otras causales, demora en absolución de consulta por ejemplo, es decir la obra sufrió retrasos pero no paralizo, en cuyo caso la norma señala la utilización de unas formulas para calcular el monto de los mayores gastos generales variables, dependiendo si la obras es a precios unitarios o a suma alzada.

Solo en el caso b), la norma establece que el monto de esos mayores gastos generales variables debe ser actualizado empleando el Índice de Precios al Consumidor del INEI identificado como el Índice de Precios de de Código Nº 39.

De ocurrir la eventualidad que, al momento de hacer los cálculos de la actualización de estos mayores gastos generales variables, se emplee un Índice de Precios Nº 39 que no corresponda al mes en que ocurrió la causal, el liquidador en la Liquidación Final, debe proceder a su recalculo respectivo.
(Referencia: Liquidación Técnico Financiera de Obras Públicas)

Asimismo se deberá tener presente, la diferencia entre gastos generales acreditados (retardo en la recepción de la obra) y gastos variables (cálculo de los gastos generales diarios y gastos generales por ampliación de plazo de obra).

Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (D.S. Nº 184-2008-EF)
Según el Art. 201° del RLCE
En tanto se trate de causales que no tengan fecha prevista de conclusión, hecho que deberá ser debidamente acreditado y sustentado por el contratista de obra, la Entidad podrá otorgar ampliaciones de plazo parciales, a fin de permitir que los contratistas valoricen los gastos generales por dicha ampliación parcial, para cuyo efecto se seguirá el procedimiento antes señalado.

Según el Art. 202° del RLCE
Las ampliaciones de plazo en los contratos de obra darán lugar al pago de mayores gastos generales variables iguales al número de días correspondientes a la ampliación multiplicados por el gasto general variable diario, salvo en los casos de obras adicionales que cuentan con presupuestos específicos.
Sólo en el caso que la ampliación de plazo sea generada por la paralización de la obra por causas no atribuibles al contratista, dará lugar al pago de mayores gastos generales variables debidamente acreditados, de aquellos conceptos que forman parte de la estructura de gastos generales variables de la oferta económica del contratista o del valor referencial, según el caso.
En el supuesto que las reducciones de prestaciones afecten el plazo contractual, los menores gastos generales variables se calcularán siguiendo el procedimiento establecido en el párrafo precedente.